DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
VALORACIÓN
La valoración de lo sustraído o defraudado es, en muchas ocasiones, un elemento fundamental a la hora de determinar si nos encontramos ante un hecho constitutivo de un delito o de una falta. Una de las cuestiones más controvertidas y a menudo contradictoriamente resueltas por las Audiencias Provinciales es si, para determinar esa concreta valoración debe o no incluirse el IVA. Sobre esta circunstancia se ha pronunciado la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1015/2013, de 23 de diciembre, cuyo fundamento jurídico 16 reproducimos casi en su integridad:
"Es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27 de abril), co, nforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de los sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.
Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece expresamente que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público", previo que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razon profusamente en la referida Consulta.
Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existenteshasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado cosgte de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de este último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.
El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la LEcrim. Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ninguna índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.
En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente".
HURTO o APROPIACIÓN INDEBIDA. El caso de BICIMAD.
Varias sentencias han venido conociendo de la utilización/apropiación ilegítima de bicicletas del servicio BICIMAD, en Madrid; lógicamente son extensibles a servicios similares prestados en otos municipios españoles.
SAP Madrid, sección 7ª, nº 122/2016, de 28 de marzo: confirma la condena al recurrente como responsable de un delito de hurto. Valora la declaración del agente de policía, que manifestó que "le llamó la atención la formae reaccionar de este (el recurrente) pues cuando advirtió la presencia de un control policial, rápidamene se dio la vuelta, contnuando su marcha por dirección prohibida, siendo alcanzado ..., donde al ser preguntado sobre la bicicleta dio distintas versiones, según relata el agente comprobando que ni su novia ni el padre de esta estaban autorizados para utiliar esa bicicleta.
Tampoco se aporta en el plenario testifical alguna para refrendar esa tesis, no decimos ya prueba documental, que tampoco se representa con ninguna dificultad para el titular de una tarjeta que habilita para el uso de ese servicio público. No se ha aportado ni siquiera el testimonio de la supuesta novia o del padre de esta.
De ser cierta la tesis del recurrente, de pretender tan solo utilizar la bicicleta con el permiso de otra persona, se hubiera acreditado como decimos ese servicio haciendo uso de la tarjeta del legítimo titular, lo que no ha ocurrido.
De la prueba testifical del represnetante legal de Bicimad resulta acreditado, por la información que facilita el software con el que están equipadas estas bicicletas que el último usuario, legítimo, del que el testigo proporcional el apellido y el DNI, la dejó en la Plaza de la Cebada y desde este momento hasta que es intervenida por la policía no ha sido utilizada por ningún usuario con tarjeta.
Por lo tanto, no stamos ante utilización temporal sin autorización de una bicicleta, sino ante un apoderamiento, que se vio truncado por la intervención policial, abundando también es este punto la duración de esa utilización 34 horas, cuando el tiempo medio de utilización de ese servicio es de 30 minutos.
La conducta del acusado, objeto de enjuciamiento, es radicalmente distinta de la de uso tempoalmente sin permiso, ya que el recurrente conocía perfectamente la ajenidad de la bicicleta -precisamente porque su morfología la identificaba como del Bicimad- la conducí sin tener la tarjeta de adquisición de los servicios de la empresa Bicimad y hemos de inferir, por todo lo anteriormente señalado, aque su intención era apoderarse de la misma puesto que, lejos de dejarla abandonada, la tiene en su poder un largo priodo de tiempo.
Se da en la conducta del apelante el elemento subjetivo de este delito, que el recurrente niega. El ánimo de lucro es la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena, es decir, supone la intención de tomar la cosa como propia, pudiendo respecto a ella ejercitar las facultades que son características del propietario.
El delito de hurto exige el ánimo de apropiación definitiva del objeto material, y por ello la sustracción con fin de mera utilización temporal es atípica como tal, salvo que recaiga sobre un vehículo de motor o un ciclomotor.
La perfecta compatibilidad entre una concepción amplia del ánimo de lucro y la exigencia de apropiación definitiva se advierte perfectamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1988, en cuyo fundamento primero se lee: El ánimo de lucro de los delitos de hurto y robo [...] consiste en el animus rem sibi habendi. Por esta razón el ánimo se agota en tener la cosa para sí, sin que se requiera otra finalidad trascendente, tal como lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala cuando afirma que incluso la mera contemplación o la mera beneficiencia o la ulterior beneficiencia son suficientes para dar lugar a este elemento especial del tipo subjetivo [...].
En consecuencia, es suficiente para tener por acreditado este elemento subjetivo que el autor haya querido en el momento de la acción desapderar al titular de la cosa en forma definitiva y además apropiarse de ella (introducirla en su patrimonio como si fuera propia), al menos en forma transitoria".
SAP Madrid, sección 3ª, nº 678/2014, de 21 de noviembre: confirma la condena por delito de hurto, al entender que el acusado, "lejos de abandonarla cuando fue identificado en un primer momento por los agentes actuantes mientras caminaba, fue a recogerla del lugar en que la había dejado apoyada en la pared, montándose en ella y circulando hasta que fue detenido, destacando, por otro lado, que tampoco el acusado manifestó que su intención fuera solo usarla temporalmente".
SAP Madrid, sección 1ª, nº 264/2016, de 26 de mayo: confirma la condena por delito de hurto. Declara que, "con carácter general, puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos indica una evidente relación con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más all´de toda duda razonable que precisamente el poseedor haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esta conclusión es necesario aportar otros daros que vinculen a esa persona no solo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto del apoderamiento, como puede ser la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención y ocupación de los efectos".
"(...) el acusado no dio una explicación acreditada y lógica del porqué circulaba a una hora no permitida por la empresa de bicicletas, utilizando una de ellas sin tener comprobante del alquiler, y que dijo que se la había dejado un amigo sin tener dato alguno. En efecto, sorprende que el acusado no haya sabido dar razón de la persona que, según él, le prestó la bicicleta sustraída. Ni siquiera explicó cómo pensaba restituírsela, (...)".
